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　　二是以网络游戏、竞技比赛作为赌注对象，通过开设快手直播间、创建微信群、开设网络游戏房间等组织人员赌博。该类赌博，网络游戏、竞技比赛平台本身不具有赌博性质，但是行为人基于对这些游戏的爱好和高超玩技，让他人关注自己并下注，一方面满足自己的爱好需求，另一方面获取利益。一般不涉及发展下线、代理的问题。与专门的赌博网络软件不同，在游戏平台、直播平台内是不能直接下注的，行为人往往还要建立一个微信群，通过上述平台告知游戏房间、游戏链接、参赌规则、下注方式等，参赌人员通过微信或支付宝将赌资转至庄家的微信或者支付宝账号后才可以参赌。赌博规则一般是赌输赢。

　　三是入罪和情节严重情形的认定问题。涉案数额、参赌人数、获利情况是赌博罪的人罪条件，是开设赌场罪的法定刑升格条件。对于网络赌博类犯罪而言，因为人员流动性大，并且多是虚拟身份，相互之间大多不认识，对参与过赌博又退出的人员很难查证，加之进入赌博平台的动机目的不一，参赌人数难以确定。另外，目前85％以上网络赌博案件是通过微信、支付宝等电子支付方式进行投注、结算，而微信、支付宝支付与银行卡相比又有更加便捷、开放等特点，从已办案件来看，几乎没有将微信、支付宝等电子支付账号专门用于赌博的案件，都是与合法所得混合，这也符合当前人们使用电子支付的频率和习惯，但这也导致了涉案数额难以确定。

　　案例：被告人赵某自2017年2、3月至2017年10月，分别用“王者荣耀（送皮服）乱迷魂”和“王者（送皮服）乱迷魂小号”两个快手昵称，利用手机快手软件视频直播平台直播其参加王者荣耀游戏排位赛，并通过直播平台将其支付宝、微信、银行卡下注的页面显示出来，让观看者通过支付宝或微信转账的形式下赌注进行聚众赌博。观看者下赌注押其在游戏中输掉比赛，如其输掉比赛，押注者可按一定赔率获利，如其打赢比赛，则押注者下注的赌资均归被告，截至案发，其共获取赌资100010元，向外赔付69844元，获利30166元。本案认定的难点和争议焦点主要在以下几个方面：

　　本案案发时，被告人赵某犯罪用的快手账号关注人数为10203人，赵某用于收取和支付赌资的两个微信号显示，自其供述的开设赌场行为以来，向其转账的共计有340人，微信收入30.574万元。向其银行卡转账的共计有94个账户，收入1.582万元。根据证人证言以及被告人辩解，关注被告人快手账号的人员有一部分并未参与赌博活动，并且曾参与赌博的人员案发时有很多已经取消关注，在网络虚拟空间和虚拟身份的情况下，唐山市公安局治安支队通过省公安厅向涉及的省市发布协查，对参赌人员的调查取证没有进展，最终对参赌人员数量无法认定。对于被告人银行卡和微信里的转账记录和金额，被告人辩解称有一部分系正常的资金往来，因关注人员在快手和转账中的名称不一致，导致无法一一核对。“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实有重复的，应当按照实际使用人数计算；对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。那么，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的微信内资金，能否适用上述规定？而且被告人提出其微信转账中的合法来源，但却没有找到相对方核实确认，考虑到快手直播平台的开放性、微信这种即时交易通讯工具的特殊性以及审慎、不作扩大解释的原则，检法一致认为，不适宜适用上述规定。最终法院以找到参赌的朱某某、韩某某、张某某、孟某某、闫某五人的赌资数额100010元作出判决，上述人员通过支付宝和微信转账的形式给赵某转账赌资共计100010元，通过支付宝和微信转账的形式接收赵某转账赌资共计69844元。

　　受制于证据特点，实体的聚众赌博、开设赌场，与网络赌博所显示的赌资数额累计是存在区别的。实体的聚众赌博、开设赌场中赌资的确定通常以案发时当场扣押的赌资计算。网络赌博中赌资的确定通常由微信、支付宝、银行卡等交易记录以及相关鉴定证明，能够清晰显示出全部的接受投注金额，但其只能显示一段时间内每一次下注额的简单相加，实际投入的赌资则难以通过上述电子证据证明。这种针对情况，办案中应先弄清楚赌博规则、下注和结算方式，再确定如何计算赌资数额累计。对于像本案中这种一次投注一次结算兑现输赢金额的，应按照在网络上投注金额来计算赌资；对于不是每投注一次就结算兑现输赢金额，而是参赌人员按照行为人给予虚拟下注积分在额度范围内进行赌博，直到当天不想赌了或者输光为止，再根据输赢情况进行结算的案件，就要结合下注流水和赌博规则，排除重复计算的数额后，计算出赌资数额。

　　案例：2019年2月以来，被告人张某利用“九五之尊”赌博软件的代理账号生成二维码，供他人扫描赌博软件二维码下载赌博软件，使扫描其二维码下载赌博软件的人成为其一级下线，供其发展的下线利用“九五之尊”赌博软件进行赌博，一级下线也可以以上述方法发展下线，成为张某的二级下线，以此形成金字塔式，张某发展的一级下线、二级下线等在赌博网站进行赌博，赌博网站会按照不同比例给张某奖励金，2019年2月张某被抓获归案，张某直属玩家有4人（其中一个是本人小号），二级下线人，得到“九五之尊”赌博网站奖励金24899.16元。

　　根据2010年“两高一部”《意见》第三部分“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，可以认定张某是赌博网站的代理并为网站发展会员，结合供述与截图其所得奖励金数额是24899.16元。但据被告人辩解以及相关证据显示，张某所得的奖励金包括三个部分：一是其下线参与赌博，赌博网站所给的奖励；二是其为了多获得奖励金而另注册账号制造是自己下线的假象参与赌博，赌博网站所给的奖励金2802.07元；三是与其下线一起用该下线元，共同参股，共担输赢，从赌博网站获取奖励金3752.19元。

　　该案系一起代理型网络赌博类案件，根据《意见》规定来看，代理型网络赌博类案件的行为人分为三类，即赌博网站代理型开设赌场帮助共犯、赌博网站代理型开设赌场行为犯、赌博网站代理型聚众赌博犯。其获利方式也有多种：一种就是本案提到的，行为人担任赌博网站代理后发展下线，赌博网站根据下线下注情况给予一定比例的返点。另一种是行为人担任赌博网站代理后发展下线并直接接受会员投注，会员赌资累计达到一定数额后，赌博网站给予一定比例的返点。而且所得利益的性质也是区分上述三类案件性质的一个重要方面。本案争议焦点如下：

　　从证据情况来看，行为人张某在赌博网站上的账号设置有下级账号，根据《意见》规定，其系赌博网站的代理，其行为系基于担任赌博网站代理的身份，通过给他人提供账号二维码后，他人成为会员并参与赌博的获利，其并不涉及任何资金的赔付，不符合利润分成的特点，并且利润分成主要针对的是网站的创立者、发起者、股东等，本案行为人只是“金字塔”较下端的一个代理，所以无论从其身份、对赌博网站的控制，还是危害性来考虑，行为人只是网络赌博的辅助行为，客观上促进了赌博网站的发展壮大，本质上属于发展会员、拉人赌博的服务费，应当依据《意见》第2条认定为开设网络赌场的共犯。

　　就纯粹的法律适用层面而言，掌握赌博网站代理账号但未接受他人投注，仅接受自己投注或者收取了服务费，实质没有发展下线或者会员的行为，不构成开设赌场罪。理由如下：一是该行为不属于实质意义上的代理行为。典型的收取佣金的代理与一般语义上的“开设”具有本质区别。代理对于赌博网站的运营一不投入，二不维护，三不负担盈亏，之所以将代理行为解释为开设赌场，是因为要实现网络赌博的正常运营，就少不了一批将赌博网站与散落在各地的参赌会员联系起来的代理角色，实现赌博资讯与赌博资金的流转。代理行为的违法性本质也正在于实现了这种联系。显然，自己代理自己投注的行为没有实现赌博网站与他人之间的联系。二是不能简单适用《意见》中的推定规定认定参赌人数。《意见》规定“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”。但上述参赌人数的计算方法是以符合刑法意义上得开设赌场行为为前提的，如果尚不能认定是开设赌场行为，则不应简单按照上述要求认定参赌人数。自己作为代理，且全部参赌会员仅为自己的，能否叫“接受投注”“参赌人员”，在《意见》没有明确规定的情况下，宜谨慎作出解释，这种行为与单纯参赌会员的行为，在没有本质区别的前提下，也不应获得过于悬殊的法律评价和惩罚后果。